Justice et Droit : cours explicité

LA JUSTICE ET LE DROIT

I.INTRODUCTION

A. QU’EST-CE-QUE LE DROIT ?

1) UN DROIT, DES DROITS
Est droit, techniquement, ce qui ne comporte aucune déviation -> abstraitement, un droit = ce qui est bien aligné, c’est-à-dire conforme à une règle, et subséquemment ce que le sujet peut légitimement exiger. C’est un droit subjectif, qui implique une idée d’autorisation (j’ai le droit de…) ou d’exigence (j’ai droit à…). Le droit est donc associé à la liberté ; il donne une certaine latitude au sujet pour agir. S’il y a bien une idée d’autorisation, il faut toutefois distinguer droit et permission, le droit constituant une sorte particulière de permission, élargie à tous, structuré et figé par des lois :
DROIT PERMISSION
S’applique à tous de la même façon S’applique de façon particulière
Expression d’une « volonté générale » Expression d’une volonté particulière +/- arbitraire (-> sans raison)
Durable, invariable Momentanée, ponctuelle, et variable

2) LE DROIT

LE DROIT POSITIF
Définition : ensemble des lois existantes en vigueur dans un pays donné à un moment donné
Citation : « le droit est un système de contrainte générale et réciproque, fondé sur la coutume et sur le jugement des arbitres, et qui a pour fin d’accorder l’idéal de la justice avec les nécessités de la situation humaine […] » (Alain, Les Arts et les Dieux)
Caractéristique : relatif à cet Etat, à son histoire, sa culture -> le droit positif peut être évalué en se référant à une autre sorte de droit
Citation : « Plaisante justice qu’une rivière borne ! Vérité au-deça des Pyrénées, erreur au-delà. » (Pascal, Pensées)

LE DROIT NATUREL
Définition 1 : ce qui existe dans la nature
o Thèse des sophistes : loi du plus fort, que rapporte Platon dans Gorgias : « En bonne justice, celui qui vaut plus doit l’emporter sur celui qui vaut moins »
o Thèse de Hobbes (homo homini lupus) : « le droit de nature […] est la liberté qu’a chacun d’user comme il le veut de son pouvoir propre »
Définition 2 : ce qui est conforme à une évidence morale, quelque chose n’ayant pas besoin d’être fixé par des lois et valant par essence. Ce type de droit est lié à la nécessité des hommes à vivre en société. Ce qui est, d’après Cicéron, « contraire à la nature » et donc au droit naturel, c’est d’infliger des torts comme le vol ou le meurtre à autrui, « car c’est là supprimer la vie commune et la société des hommes » (Traité des devoirs). Ce droit naturel renvoie aussi à une idée de la justice.

B. QU’EST-CE-QUE LA JUSTICE ?
Une double définition :
- Une norme idéale : la justice constitue en quelque sorte le principe du droit, l’idéal auquel aspirent les lois. Associée au principe d’égalité entre les hommes, avec un arbitrage équitable. Cet idéal n’affirme toutefois pas une égalité de fait (trop nombreux sont les contre-exemples), mais de droit ; tout homme a droit, par nature, a un traitement égale à celui de ses voisins. (Égalité virtuelle)
- la justice institutionnalisée, le système juridique, elle rejoint la définition du droit positif, qu’elle fait appliquer (->même dualité que dans droit positif/naturel)

Les trois formes de Justice selon Aristote :
- la justice commutative (dans les échanges, Ø arnaque)
- la justice distributive (dans la répartition des honneurs, dimension sociale, Ø lésion)
- la justice répressive (dans la sanction, maintien d’une égalité par rapport au droit

Pourquoi l’homme obéit-il à la justice juridique ?
- par contrainte (les sophistes, rapporté par Platon dans La République) : c’est l’exemple de l’anneau de Gygès, qui rend invisible celui qui le porte : quiconque, même exemplaire de justice, en possession de cet anneau ne résisterait pas à l’envie e commettre l’injustice : on ne pratique la justice que par incapacité de commettre l’injustice.
- parce qu’il croit les lois justes (Pascal) : Pascal ne croit pas à la justice des lois ; « il n’y en a aucune vraie et juste à introduire. » Le meilleur moyen d’assurer une vie paisible en société serait « que l’on obéit aux lois et aux coutumes parce qu’elles sont lois ». L’homme ne suit toutefois pas ce raisonnement, et s’attend à trouver de la justice dans les lois ; de ce fait, « il n’y obéit qu’à cause qu’il les croit justes ». (p211)

C. QUESTIONS
Ne peut-il y avoir de tension entre un droit positif (le légal, ce qui est conforme à des lois existantes) et la justice (le légitime, ce qui est conforme à l’idéal de justice) ?

II. LA JUSTICE SANS LE DROIT

A.1ERE FORME DE JUSTICE : LA LOI DU TALION
Définition : vengeance qui consiste à faire subir à l’offenseur un dommage identique à celui qu’il a causé. Déjà présente dans le Code d’Hammourabi en -1730 (c’est un roi de Babylone), elle trouve sa formulation la plus célèbre dans l’Ancien Testament : « fracture pour fracture, œil pour œil, dent pour dent ». Limites : cercle infernal…

B. POUR EN FINIR AVEC LA VENGEANCE : NAISSANCE DU DROIT

1) PASSER DE LA VENGEANCE A LA PUNITION-> INTRODUCTION D’UN NOUVEL ACTEUR
Dans Propédeutique philosophique, Hegel tient un discours proche de celui de Locke dans Traité du gouvernement civil. Pour l’application du droit et l’approchement de la justice, Hegel parle de la nécessité « d’un tiers, à cet effet commis, qui ne fasse valoir et l’effectue que de l’universel », Locke de celle d’ « un juge reconnu, qui ne soit pas partial, et qui ait l’autorité de terminer tous les différends, conformément aux lois établis ». Il s’agit d’éviter « que l’acte de réparation soit exercé par l’individu lésé ou par ceux qui dépendent de lui », car alors on est dans le cadre d’une vengeance et non d’une punition ; or, « dans la vengeance, la passion joue son rôle et le droit se trouve ainsi troublé » (Hegel). Toujours, en effet, la victime agira « par sentiment ou selon un mobile subjectif » (Hegel), là où le juge peut faire usage de la raison. D’où cette distinction entre vengeance et punition :
VENGEANCE PUNITION
L’administrateur de la sanction est intérieur au conflit (« partie lésée ») Extériorité au conflit (œuvre d’un juge)
Animé par sentiment, passion Animé par la raison
« provoque, à l’infini, de nouvelles vengeance » Vise à clore le conflit

=> il faut être 3 pour rentrer dans le cercle du droit.

2) JUSTICE ET FORCE
Un nécessaire pouvoir de coercition : Spinoza montre que la nécessité d’un système de châtiments (jeu sur peurs)/récompenses (jeu sur envies) pour assurer l’existence d’une justice découle de l’incapacité des hommes à se plier spontanément aux lois, obsédés qu’ils sont par la poursuite de leurs propres intérêts. Il y a donc un étroit rapport entre Etat et justice (en tant qu’institution) ; l’exécutif (-> police) est indispensable pour veiller à l’application et aux respects des lois.
NB : cette nécessité soulève une question : quelle est la force de la loi ? Sa justice intrinsèque, qui fait que les hommes la suivront spontanément, mais est-ce réalisable ? Sa capacité de contrainte, mais dans ce cas-là la loi elle-même n’est pas faible ? -> Peut-elle faire appel à la force de la raison (intérêt), de la morale (devoir), de la contrainte (peur) ?

Mais la force ne fonde pas le droit : on a vu la théorie de Rousseau sur le contrat social. Celui-ci, pour durer, ne doit pas se baser sur la force, mais sur le droit ; le droit est irréductible à la force, et le droit du plus fort à régner est une ineptie. Différentes idées :
- Les Etats tyranniques ne peuvent se perpétuer : « le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit et l’obéissance en devoir », les tyrans le savent bien, qui donnent à leur supériorité l’apparence de la légalité (ex des rois se prétendants de DROIT divin)
- Si la force prime sur le droit, celui-ci disparaît. En effet, respecter le droit relève du devoir, si la loi est juste (puisque le contrat lie le sujet au maintien de la société). Or, « céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ». Il y a donc contradiction entre l’obéissance à la morale ou à la contrainte.
- Si la force fait le droit, le droit du dominant à dominer se résume à la position de supériorité qu’il occupe pour l’instant. Dans ce cas, perdre cette position revient à mettre fin au droit de gouverner : « or qu’est-ce qu’un droit qui périt quand la force cesse » ?
La force ne peut donc engendrer le droit ; un pouvoir qui ne s’appuie que sur la force ne peut revendiquer aucune légitimité. En découle le fait qu’un droit positif imposé par la force n’a aucune valeur.

=> « La justice sans la force est impuissante. La force sans la justice est tyrannique. » (Pascal)

C. REMARQUES

1) SITUATION DE DROIT ≠ SITUATION MORALE
On a vu la thèse de Rousseau qui veut l’obéissance des lois relève du devoir – le philosophe établit un lien très fort entre justice et moralité, comme on le voit sans cette phrase ; « La force est une puissance physique ; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets », la moralité s’associant ici à l’idée de droit, puisque Rousseau étudie le rapport entre force et droit.
Il faut toutefois établir une distinction entre situation de droit et situation morale. Différence majeure : les acteurs.
Situation morale : le conflit se règle à l’amiable entre les deux partis. Chacn fait son devoir (reconnaître ses torts et son droit) sans contrainte extérieure. NB : devoir = contrainte sur soi librement consentie vis-à-vis d’autrui.
Situation de droit : implication d’un tiers qui aura recours au droit positif pour régler le conflit.

2) JUSTICE ET INJUSTICE IMPLIQUENT L’EXISTENCE D’UNE ACTION VOLONTAIRE
-> La mort d’un nouveau-né, la maladie, qui sont des phénomènes naturelles aux causes dénuées de conscience, ne sont ni justes ni injustes. L’injustice renvoie à l’absence de justification d’un acte humaine volontaire. -> Il n’y a (in)justice que relativement à des actes volontaires des hommes.
Dans Ethique à Nicomaque, Aristote établit une nuance : un acte peut être juste ou injuste du point de vue de la matière (un bien/tort est infligé à quelqu’un) mais ni juste ou injuste du point de vue de l’agent. Différents cas :
- Acte commis « involontairement » -> seulement juste/injuste du point de vue de la matière
- Acte commis par un homme « sous la contrainte et contre sa volonté » -> ni juste ni injuste du point de vue de l’agent. Ex 1 : un homme est forcé de rendre de l’argent, il le fait -> action juste du point de vue de la matière, mais ni juste/injuste du point de vue de l’agent. Ex 2 : l’homme est forcé de ne pas rendre l’argent, il ne le fait pas -> acte injuste du point de vue de la matière, mais ni juste/injuste du point de vue de l’agent.
- Acte commis par un homme volontairement -> acte jugeable du point de vue de la matière ET de l’agent.

III. LES CONDITIONS DE LA JUSTICE

A.UNE EGALITE DE TRAITEMENT
Des cas semblables seront traités de manière semblable. Il doit prévaloir un principe d’égalité dans le traitement du délit, et toujours se référer au même code civil. Ex : affaire DSK où sa position d’homme puissant, riche, charismatique, intelligent, ne doit pas avoir d’impact sur sa peine comparée à ce qu’elle aurait été pour un homme accusé du même délit.
REFERENCE : Aristote, dans Ethique de Nicomaque : « Peu importe que ce soit un homme distingué qui ait dépouillé un homme de rien, ou réciproquement ; […] la loi n’envisage que la nature de la faute, sans égard pour les personnes qu’elle met sur un pied d’égalité. »

B. UNE PROPORTIONNALITE
La justice ne doit toutefois pas se contenter de l’examen du fait, mais prendre en compte les motifs de l’auteur du délit. Ex ; pour un vol, le délire kleptomane ou l’extrême pauvreté, pourront constituer des circonstances atténuantes qui moduleront la peine. -> rôle du juge qui doit prendre en compte ces paramètres dans l’établissement de la peine.

C. PROBLEME : COMMENT EVALUER LES PROPORTIONS ?

PROBLEME 1 : ENTRE GENERALITE ET SUBJECTIVITE
L’application conjointe de ces deux principes (dégagés par Aristote) permet d’atténuer ce que le premier a de « bêtement » égalitariste. L’égalité devant la loi, c’est bien ; le nivellement de tous et une attention portée uniquement aux faits, c’est nul. C’est en prenant en compte les circonstances particulières qu’ on aboutit à la véritable EQUITE, et non plus seulement égalité.
Ce que la loi a de général (et qui est bon, car si les lois étaient toutes singulières, où serait l’égalité de base ?) et d’abstrait (pour valoir pour tous les cas) doit donc être compensé par la réflexion du juge. Mais intervient alors la subjectivité, seulement partiellement normée par la loi. Ce balancement entre lois « trop » générales et juge « trop » subjectif est l’un des problèmes centraux de la justice moderne.

PROBLEME 2 : L’EVALUATION
Outre ce problème de l’égalité devant la loi, se pose la question de la nature de la peine. Comment évaluer la gravité d’un acte, peser par exemple le meurtre d’un individu en termes d’années de prison ? Autre exemple dans un cadre autre que celui de la justice : pour rémunérer justement un salarié, prêtera-t-on plutôt attention à son temps de son travail, à son efficacité, à la quantité de travail abattue ? Quels critères appliquer ?
Transition : cette partie a considéré quels principes devaient présider à l’application des lois pour qu’il y ait justice. On va prendre désormais en compte un nouveau paramètre variable : les lois sont-elles toujours justes ?

IV. LA JUSTICE SE LIMITE-T-ELLE AU DROIT POSITIF ?

A.OUI, PARCE QUE L’IDEE DE JUSTICE EST INEXISTANTE

1) Ø DEFINITION UNIVERSELLE DE LA JUSTICE
Il y a un relativisme de la justice. Dans un Etat donné, on parvient plus ou moins à faire consensus autour de normes de justices, créant ainsi une adhésion générale ; mais cette adhésion n’est pas universelle (d’où, comme on le verra plus loin, la difficulté à établir un droit international). Ex : la question de la peine de mort.
C’est aussi vrai dans la cadre de la philo, où de nombreuses idéaux de justice ont été définis par les philosophes.

Ex : Platon -> la justice se confond avec l’ordre régnant dans une société. La question de l’égalité n’intervient pas. Seule compte l’harmonie entre différentes classes hiérarchisés de la société, chacun exécutant sa fonction propre.

Ex : Kant -> le respect de la personne. Morale et justice sont très proches dans la conception kantienne ; la véritable justice réside moins dans les lois que dans le respect de maximes morales, la première d’entre elle nécessitant le respect de l’éminente dignité des personnes ; « agis de telle sorte que tu traites l’humanité, aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre, toujours comme une fin et jamais comme un moyen. »

Ex : John Rawls (1924-2002) définit la justice dans l’univers contemporain comme suivant deux principes (Théorie de la Justice, 1971) :
- une égalité dans l’attribution des droits et devoirs de base
- OK pour les inégalités socio-économiques, à l’attribution à certains d’avantages supérieurs à la moyenne, (l’existence de PDG à côté des ouvriers exploités), du moment que les défavorisés en voient leur situation améliorée.

=> il n’y a pas de valeurs de justice universelles -> la justice se résume au droit positif.

2) MIEUX VAUT SE CONTENTER DE CONVENTIONS QUE DE CHERCHER EN VAIN L’IDEE PHILOSOPHIQUE DE JUSTICE -> LE POSITIVISME JURIDIQUE
Bilan : l’idée de justice est, sinon inexistante, du moins inatteignable. Sa quête est donc à réserver aux philosophes, qui n’ont que ça à faire ; mais le rapport au temps est différent en politique, il y a urgence pour assurer la vie en communauté. On se contentera donc de conventions à visage de justice, pour faire régner un certain ordre. Epicure avançait déjà cette idée dans ses Maximes fondamentales : « la justice n’existe pas en elle-même, elle est un contrat conclu entre les sociétés, dans n’importe quel lieu à et à n’importe quelle époque, pour ne pas causer et pour ne pas subir de dommages. ». Il explique plus loin que les lois ne comportent pas une justice intrinsèque ; leur qualité de juste/injuste leur est attribuée par la communauté, selon qu’elles contribuent ou non à instaurer une harmonie dans la société : « parmi les prescriptions qui sont édictées comme justes par la loi, celle que le témoignage commun reconnaît utile aux rapports sociaux est juste ». C’est donc sa contribution à l’ordre sociétal qui fait la justice d’une loi. Ajoutons que, selon Epicure, une loi n’est « utile aux rapports sociaux » que dans la mesure où elle parvient à inspirer une « peur terrifiante » aux sujets tentés par l’illégalité, le criminel ne devant jamais pouvoir ressentir « la certitude qu’il ne sera pas découvert », mais au contraire vivre dans l’angoisse.
=> la justice réside dans le légal, et non dans le légitime (c’est la thèse du positivisme juridique).

3) AVANTAGES DE CETTE CONCEPTION
- si la justice se résume au droit, l’application de celui-ci par les tribunaux est suffisante. On échappe donc aux conflits d’idéaux et aux polémiques.
- résorbe le problème de la subjectivité du juge ; nul besoin de référence à des idéaux subjectifs, la justice est écrite dans le marbre.

4) LES DIFFICULTES DU DROIT INTERNATIONAL
Cette absence de norme de justice universelle et cette prédominance des droits positifs, tous spécifiques à un Etat donné, rend complexe l’établissement d’un droit international, du fait de l’absence d’un Etat supranational. Ce constat met en lumière le lien extrêmement étroit qu’entretiennent justice et Etat :
- la justice dépend de l’Etat
• dans sa constitutionnalisation (l’élaboration d’un droit positif)
• dans son application (par les forces coercitives de l’Etat)
- l’Etat dépend de la justice, car, comme on l’a vu avec la distinction entre vengeance et punition, il n’y a pas de vie en société sans droit et sans juges. Dans Malaise dans la civilisation », Freud observait déjà le « pas décisif » que fait franchir le Droit à la communauté « en opérant cette substitution de la puissance collective à la force individuelle. »

B. NON, PARCE QU’IL Y NECESSAIREMENT REFERENCE A UNE NORME IDEALE

1) LOIS = GENERALES -> NECESSAIRE REFERENCE A JUSTICE POUR PASSER DU GENERAL AU PARTICULIER
Le deuxième avantage avancé pour cette conception est infondé ; l’application du critère de proportionnalité implique une prise en compte d’un cas particulier. Or, ce passage de la loi générale au cas particulier requiert, pour que la justice demeure, que soient invoqués certains idéaux placés là en référence. Aristote a noté ce problème dans Ethique à Nicomaque : toute loi est en quelque sorte statistique, « ne prend en considération que les cas les plus fréquents ». Mais cet état de fait ne peut être critiqué, car il est lié «à la nature des choses, puisque par leur essence même, la matière des choses pratiques revêt ce caractère d’irrégularité » -> toute situation est nécessairement singulière, particulière, du fait d’une infinie variabilité des situations. Il revient donc au juge de pallier cette insuffisance inévitable de la loi, « de corriger l’omission et de se faire l’interprète de ce qu’eût dit le législateur lui-même ». C’est alors qu’on atteint le stade supérieur de l’équitable, « supérieur à une certaine forme du juste » qui est celle du droit positif. Nature de l’équitable : « être un correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité ».
=> Insuffisance du positivisme juridique à établir la justice. C’est ce qu’on voit dans les situations de jurisprudence, lorsque le juge doit donner une nouvelle interprétation de loi face à une situation non-prévue par celle-ci.

2) LE DROIT POSITIF N’EST PAS TOUJOURS JUSTE, LEGAL≠LEGITIME
C’est d’autant plus vrai que les lois d’un Etat ne sont pas nécessairement justes au regard de certains idéaux. Ex des lois discriminatoires dans les colonies françaises avec le Code noir en 1865, de l’apartheid en Afrique du Sud, des lois antisémites sous Vichy.
=> la loi n’est pas garantie de justice.
Critique : cet argument part du principe qu’il y a une idée de la justice, ce que nie précisément le positivisme juridique. Notons toutefois qu’il suffit de prendre en compte l’existence d’idéeS de justice, mêmes non-universelles, pour que s’applique cette distinction entre légal et légitime. Or, l’existence de ces idées est corroborée par le fait qu’il y ait variations dans les lois ; si le légal faisait toujours autorité en matière de justice, pourquoi les citoyens éprouveraient-ils le besoin de modifier leurs lois ? C’est bien parce qu’ils ont le sentiment que les lois ne sont plus conformes à un certain idéal. Lévi-Strauss notamment avait démontré que la considération de lois comme injustes prouvent l’existence d’un étalon, d’un critère extérieur, qui relève de l’idéal. Le légal peut donc devenir injuste -> l’argument est fondé.

3) LES FAILLES DE LA FOULE
On peut encore porter un coup à la notion de « légitimité du légal ». Considérons une démocratie idéale : les lois y sont l’expression des désirs de la majorité par la voix de ses députés -> l’idéal de la justice propre à cette société doit donc logiquement se trouver inscrit dans les lois. Mais des philosophes comme Benjamin Constant (1767-1830) ont souligné que l’expression de la majorité n’assurait absolument pas de l’existence de la justice dans le droit positif : « L’assentiment de la majorité ne suffit nullement à justifier tous ses actes. […] Elle serait la nation entière, moins le citoyen qu’elle opprime, qu’elle n’en serait pas plus légitime. »

C. BILAN :LE DROIT POSITIF DOIT SE REFERER A DES PRINCIPES D’EGALITE ET DE JUSTICE
La justice ne se réduit pas au respect des lois, trop générales et parfois inhumaines. Une loi est donc évaluable, selon plusieurs critères :
- sa conformité au droit constitutionnel
- sa procédure d’élaboration (vote, ≠arbitraire)
- sa conformité à une certaine idée de justice -> domaine de la morale, hautement subjectif et polémique
- l’égalité dans son application, Ø favoritisme

CONCLUSION
- le droit positif est indispensable à la vie en société, permet le maintien d’une paix civile en dépit des passions humaines et de leur tendance à l’insociabilité
- la justice
- l’application des lois passe par l’existence d’une force coercitive, qui renforce l’aspect « limitant des libertés » des lois
- le respect des lois ne doit cependant pas reposer uniquement sur la crainte du châtiment, il doit y avoir au moins pour part adhésion personnelle -> nécessaire accord initial sur l’intérêt des lois
Transition : le droit est donc à la fois limites de liberté et ouverture à une liberté plus large, collective, puisqu’il permet la vie en société. C’est le même principe que nous allons retrouver dans la notion de devoir moral -> il convient d’examiner des deux notions de liberté et de devoir.